东莞市医保三种保障同时共享

.[11] 这种群体性优惠政策对于国家认同塑造还会产生代际递减的情况，如在这些政策刚刚开始实施的第一阶段，优势族群成员有感于以前劣势族群的不利处境而对之深感同情，普遍理解并且支持这些政策，而劣势族群的成员则对这些政策深为感激，族群关系空前融洽。

昂格尔首先对西方主流法治思想体系提出总体批判（total criticism)，其毫不妥协之深层批判可参见R. Unger:《Knowledge and Politics》， TheFree Press. 1975;〔美〕R. M昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章，周汉华译，译林出版社2001年版。然因公民权与行政权对立视角在中国难寻其祖，若从渊源上考证，终难避西方而另寻他道，故非笔者在西方中心主义驱使下一有意离题之举。

[27]公共治理作为开放之公共管理与广泛之公众参与二者整合而成的公域之治模式，其首要特征表现为治理主体多元化，以区别于倚靠政府单元化权威之统治模式。[14]然不得不提的是，国家与市民社会于西方亦绝非自始即呈现出二元对立之结构模式。[6]与‘市民社会这一概念的使用只会破坏基于‘公共领域和‘共同利益基础之上的公民责任这个基本的领域[7]一致，作为行政权对立面之公民权概念的使用亦存在破坏公民责任之风险。于是，本处此范式指导下之实践与在实践中积累的知识或理论之间的关系必然发生变动而产生新的组合，终形成能以更加令人满意之方法来解释新生事物之新范式。Luo Haocai, Core and Theory Model of Administrative Law, 8 Jurisprudence, (2002)．[5]宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第21页。

Hegel，Law Philosophy, Translated by Fan Yang＆Zhang Qitai, The Commercial Press, 253(1982)．[17]〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳，瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第5-16、 133-135页。[2]而在这样的对立格局之下建立的行政法学理论体系，是否会陷市场经济已实行[3]的中国行政法治建设于困境之中？长期盘踞中国学者头脑的抽象性范式[3]研究方式，使中国学者忽视了政治背景的变化，且对计划经济向市场经济的转轨、社会的转型在认识论与方法论之智识层面未持有相当的敏感度，试图构建一个有关法律概念、法律技术与法律规范的逻辑自恰体。担保责任系公私合伙下之必然结果，第三人基本权之保护，无论在自由法治国或社会法治国理念下，均一体对待。

在地方政府上，择策略性支持服务（strategicservice delivery）之方式与私人订立合伙契约，解决了地方上教育、清洁、环境卫生之问题。易言之，社会行政法下对公民社会基本权保障之模式，适用于一般对等合约之上（已不限于社会法下之隶属契约，扩及于投资契约、采购合约等）试图与新自由主义观点连结，建立公、私执行行政任务之新框架。其次为健康部（Department of Health）金额共56亿英镑，进行94个PPPs。该理论与社会行政法所保障之社会基本权模式相呼应。

即公共价值下之服务质量、公正、确定、低价、负责（accountability）及守法（integrity）系自然法则，应有政府保护，必须建构PPPs之契约制定及稽核管制之中。兹举成功案例说明：其中伦敦地铁的公私合作（London Underground）及英法海峡铁道之公私合作（ChannelTunnel Rail Link, CTRL）被公认系典型成功案例，前者解决了伦敦地铁运输系统及基础建设，达成UFM之基准。

在与私部门合作时，大量运用契约履行政府任务。但周遭居民虽赞成公民社会基本权之实现，却反对在自家附近设定该医院，因为担心智障儿之出现，会影响当地儿童之教育及成长。宾州州政府己与其州内之契约定作者，即花旗电子财务公司（Citicorp Electronic Financial Services Corp.）签订合约，准备雇用印度及墨西哥工人兴建州福利设施需求中心（state welfare call center）。诚如Osborne教授在其《Public-Private Partnerships: Theory andPractice in International Perspective》一书中指称：PPPs之建立为现代政府之公共政策之一。

所以私法下之政府契约，系统部门所乐于见到。准此，本文拟论述PPPs在英、美、欧洲等国家之发展，兼及行政契约在公私合伙中之定位及如何划分社会国理念下给付行政与其它基础设施行政下之差异，是否在公私合伙之框架下，政府职能之社会福利私营化，应与提供产品与服务之市场化（讲求效率及利润极大化），应有所区隔。最著名的案例，系麻州（Massachusetts）选出之资深参议员Ted Kennedy强力批评该州解任州长MittRomney批准州契约定作者J. P. Morgan Chase公司，使用印度之劳工与技术去处理贫穷与低收入健康险（Medicaid）及食品与儿童营养计划（Food Stamp Programs, FSP）之电子档案与客户响应的服务功能，引发两人在波士顿坛报（Boston Ideal）之尖峰辩论。该Tettinger之见解，与前述英国引进PFI之形态，颇为类似，即挹注私人资金后，政府立于监督与支付服务费之角色，只要达成下列目标（1．厘清公私部门角色。

遇有争议时，由司法审查决定契约定作人于执行公共职能时是否已取得公权力之身分（public statues）。而另一学者J. Ziekow则主张PPPs应建立在双方自愿及责任分担之合作关系上，乃国家高权主体与私经济主体，本于自由意愿与互惠，透过正式之法律行为（可能为公法，亦可能为私法）塑造合作关系。

又学者Ellen Domin迳认私有化下之外包契约，不当地将私有化意义下之顾客视同行政法上之公民，仅是购买服务满足顾客，而忽略行政法下公民积极参与之自我统治（act of self-governance）,致政府隐藏在私有化下背后，阻止其与公民直接接触之机会，确非责任政治应有之现象，笔者认为Ellen Domin之论述，比较与德国公法遁入私法行政之理论相类似。但内政部行政程序法修正委员会仍不愿意见到同时具有公法及私法性质之对等型合作契约（投资、采购）纳入行政程序法之规制之中，实系民主正当性之考虑，不让私法关系任意干预行政任务之达成，所以只有公法效果之合作契约，方为行政程序法规范之标的。

兹以Nicolette Van Gestel et. al．之论述，提出公共价值之三大要素：A．普世趋势（UniversalisticApproach）。德国系欧盟之主要成员国，针对公私合伙受欧盟各国重视之程度，德国行政法学界当然无法自外其冲击。反观台湾地区，一味将投资契约视为私法契约，忽视政府参与公共建设、扩大投资、本身即具有公权力行使之现实，不论投资项目属基础设施行政或社会福利计划之给付行政，仍为公权力所及之范围，如一律以私法契约视之，将违反法之秩序与安定性。从合作之项目，可知英国在PPPs之实践上，并不区别基础设施之公共行政与公民生存照顾之给付行政，最大宗者仍然系交通建设中之采购合同及重大公共工程之支出，其次方为公民社会基本权下之基础设施。德国针对PPPs下之投资契约，是否适合置入于行政程序法下之行政性契约，相关立法沿革，值得注意与效法。但境外如有更廉价之劳工及高质量之技术，自容易达成私有化之原始目的—提高效率与节省成本，则鱼与熊掌不可兼得，这也是1996年美国联邦国会扩大立法允许州政府购买服务时所始料未及之事。

（2）公法下政府契约之民主正当性。对福利收受者之行为进行处罚。

影响所及，欧盟执行委员会于2004年4月30日提出公私协力及政府采购与特许欧盟法规绿皮书，及针对公、私部门间兴建、资助、修缮、维系公共建设及提供服务为目的等合伙类型，据以规范。所以市场效率及节省成本不是惟一选项。

美国方面系彻底实施政府职能私有化之国家，在契约外包、委外代工、市场化之名义下，不仅政府仅尽付费之功能，而所购买之服务，欲达到降低成本、提高效率之契约目的，仅对政府有利。行政法各论下之行政任务，不可能由具有私法性质之合作型契约予以达成，无论该行政任务之内容系PPPs之国家投资或政府采购。

但笔者始终认为，政府职能私有化后，契约外包或外包后之境外转包已取得了民主正当性，且在宪法上有其立论之基础，欲以公共价值或公共利益挑战政府职能私有之地位，多疑系椽木求鱼，如果州长或州之立法者欲以行政力量强行禁止契约外包下之境外转包，或迳认境外转包之契约无效，将直接受到违宪审查之挑战。五、结论从以上对英、德、美公私合伙发展现况的比较，可以推定英国从PFI至PPPs之演变，已成功地整合私人资金、社会资本与技术，提高了公共服务的质量与效率，在政府契约导引下，成功地发展出公法下之政府契约（public Law of government contract）及私法下之政府契约（private law of governmentcontract）的模式。（3）活络市场经济，协助私人开创新的事业机会，有效率地分配资源，民间可承作公共事务，政府立于督导与监督之地位即可。另外，Jack M. Beerman教授从行政程序之正当性切入，认为行政程序法与信息公开之相关法令，应适用于外包契约之订作者（contractor），且行政机关应要求该契约定作者揭露，公开必要之重大信息（material information），如未揭露，视为契约无效之主因，又Paul R. Verkuid教授也指出，政府职能有其公共面向，凡涉及公共政策议题，公部门相关机构不能任意被更换（笔者按：美国自1996年社会福利计划私有化后，各州取得国会之立法及联邦授权，不仅对外购买服务，并且将原管理社会福利计划之州机构与公务人员一同裁并，委托相关职能予契约订作者，致毫不尊重公部门，不宜任意撤换之公共议题）。

根据英国国家审计办公室（National Audit Office NAO）于2007年统计，英国的交通部（Department for Transport）在2005年共进行42个PPPs，金额高达203亿英镑，独占鳌头。特别系属于社会福利计划之给付项目经私有化后，其所强调之效率、成本系与社会基本权之利益相冲突，私人利润极大化后之结果，必然吞噬基本权之内容。

如果政府以PPPs之方式欲建立智障者之照顾保护及医疗设施，以促进公民社会基本权之实现，就公权力之立场而言，该PPPs之契约应为公法上之政府契约。因此，如合作契约的公法价值，如果远越过私部门之利益时，经由法院适用，解释为公法契约时，对公民权利保护更显具体，因为国家参与公共建设、扩大投资，及政府采购，本身即具有行使公权力之性质。

（2）信息不对称与管制功能丧失。无论系行政作用下之干预行政或给付行政，均应有充分民主正当性之基础，在私部门参与国家建设与福利设施之基础建设时，固仍为执行行政任务，如执行机构行政主体己非公部门，建设经费又非出自国家预算（或大部分来自私部门），则立法监督之功能自会受到减损。

（2）有效整合社会资本，提高公共服务质量与效率，节省成本，降低支出，并学习民间创新技术。公私合伙运用的多样化，特别在英国公法下之政府契约之理论，挹注该公私合伙之可接受性，致行政藉由私人，达成行政目的之成功模式，自然刺激了德国行政法总论的反省。也算是对PPPs之发展有所正面响应。英国之政府契约（government contract），常被冠以公法下之政府契约（public law of government contract）或私法下之政府契约（private law of government contract）一起讨论，公法与私法之分野虽未若大陆法系国家般泾渭分明，其区别的实益，就是契约的定作人（contractor）于执行公共职能时（public function）是否己取得公权利之身份（public statute），而必须接受司法审查（judicialreview）。

对外购买服务时，形成下列三种现象：私人部门可以经由行政委托进行资格审查。而最佳实务经验就是妥协之结果，公共价值于此政府并不是在塑造一连贯之共识与政府价值，而系与多重之利害关系人对话，处理冲突及不断变更之公共价值。

（2）如私有化之契约外包及转包，已取得民主正当性，各州欲限制转包，自然系违反联邦法律。同年7月，欧盟出版《成功的公私合伙指导手册》（Guidelines For Successful Public-PrivatePartnerships ），作为引导公共部架构PPP之时程、方案、执行、资金运用等，足证欧洲对民间参与公共建设，以私人完成公共任务之议题，正方兴未艾。

如欲以州立法限制之，则系规范了宪法所保障之国外及州际贸易条款（Foreign and Intrastate Commerce Clause），而根据美国宪法第1条第8项，该权利系联邦国会所专属，其部分条文内容略下：Congress…is to regulate commerce with foreign nations, and among the several state, and with the Indian Tribes，故限制私有化之契约外包及其嗣后境外转包之立法或行政命令，均是非合宪性之立法和行政行为。至于如何彰显公、私部合作办理公共任务，则有赖签订PPPs时将合作契约纳入行政程序法之规制下。